La Cour d’appel a annulé cette sanction, aux motifs que, le 16 février 2010, le salarié n’était pas « en délégation » mais assistait l’un de ses collègues à un entretien préalable à une éventuelle sanction disciplinaire, et que les heures de délégation d’un représentant syndical peuvent avoir pour objet de prêter assistance à un salarié convoqué à une éventuelle sanction disciplinaire.

L’employeur forme un pourvoi en cassation.

En effet, ce dernier considère que le salarié aurait dû le prévenir préalablement de son absence, que ce soit pour prendre ses heures de délégation ou pour assister l’un de ses collègues.

Pour la Haute juridiction, la décision de la Cour d’appel est parfaitement justifiée.

En effet, la Cour de cassation rappelle qu’une sanction disciplinaire ne peut être prononcée qu’en raison de faits constituant un manquement du salarié à ses obligations professionnelles envers l’employeur.

A retenir : par application de l’article L.1333-2 du Code du travail, les juridictions prud’homales ont la faculté d’annuler une sanction irrégulière en la forme ou injustifiée ou disproportionnée à la faute commise.

S’agissant des salariés ayant un mandat, seuls des faits constituant un manquement à ses obligations professionnelles envers l’employeur peuvent être sanctionnés. Si une sanction est prononcée  pour des faits concernant l’exercice de son mandat, le salarié est fondé à en solliciter l’annulation.

 Arrêt : Cass. soc. 12 janvier 2016, n°13-26.318

Et, a notamment la qualité de sanction disciplinaire, toute mesure prise par l’employeur, autre que les observations verbales (article L. 1331-1 du Code du travail).

Dans ce contexte, l’employeur qui adresserait un mail à un salarié pour lui faire état de reproches quant à son travail, ne pourra plus le sanctionner sur ces mêmes reproches puisqu’il n’a pas formulé d’observations verbales mais écrites, s’analysant alors comme un avertissement, ce qui constitue une sanction disciplinaire.

La question s’est alors posée de savoir si, selon le même principe, ne constituerait pas une sanction disciplinaire l’envoi par l’employeur au salarié du compte-rendu de l’entretien préalable à un licenciement sur lequel il énumère les griefs reprochés.

La réponse à cette question est lourde de conséquence.

En effet, si l’on considère que ce compte-rendu constitue une sanction disciplinaire, l’employeur qui notifie ultérieurement un licenciement sanctionne alors  le salarié à deux reprises pour les mêmes faits, privant de facto de cause réelle et sérieuse le licenciement prononcé.

En l’espèce, un salarié avait été convoqué – avec une mise à pied à titre conservatoire – pour un entretien préalable pouvant aller jusqu’à son licenciement (en l’occurrence un licenciement pour faute grave).

A l’issue de cet entretien, par courrier du 16 avril 2011, l’employeur a rappelé les griefs invoqués à l’encontre du salarié, et indiqué qu’il ne pouvait tolérer le comportement et les propos qu’il reprochait au salarié.

Puis, le 11 mai 2011, l’employeur notifiait au salarié son licenciement pour faute grave.

Le salarié a saisi les juridiction prud’homales, et faisait notamment valoir qu’il avait été sanctionné à deux reprises sur les mêmes faits : par courrier du 16 avril 2011 et par la notification de licenciement du 11 mai 2011, de sorte que le licenciement se trouvait dépourvu de cause réelle et sérieuse.

La Haute juridiction n’a pas fait droit aux arguments du salarié, estimant que le document rédigé par l’employeur le 16 avril 2011 n’est qu’un compte rendu d’un entretien au cours duquel il a énuméré divers griefs et insuffisances qu’il imputait au salarié, sans traduire une volonté de sa part de les sanctionner.

Dès lors, le courrier du 16 avril 2011 n’était pas une mesure disciplinaire et n’avait donc pas eu pour effet d’épuiser le pouvoir disciplinaire de l’employeur.

A retenir : l’envoi par l’employeur d’un compte-rendu à l’issue d’un entretien préalable n’est pas anodin, et peut avoir des conséquences importantes quant à la procédure disciplinaire engagée, pouvant aller jusqu’à priver de cause réelle et sérieuse le licenciement.

Bien évidemment, l’employeur peut – et doit – formuler des reproches à un salarié lors d’un entretien préalable. Il s’agit là de l’objectif premier de cet entretien : recueillir les arguments du salarié face aux reproches qui lui sont adressés.

Par la suite, l’employeur peut alors adresser un compte-rendu de l’entretien, et donc résumer les griefs reprochés au salarié.

Cependant, ce compte-rendu doit se borner à lister les manquements du salarié, tels que formulés lors de l’entretien. Toute appréciation de l’employeur quant à ces manquements pourrait s’analyser en une sanction disciplinaire (avertissement), épuisant alors la possibilité pour ce dernier de notifier ultérieurement un licenciement sur les mêmes faits.

La vigilance est de mise en matière de compte-rendu rédigé par l’employeur à l’issu d’un entretien préalable, d’autant que ce document n’est pas imposé par le Code du travail…

Arrêt : Cass. soc. 12 novembre 2015, n°14-17.615

Cette procédure de licenciement est strictement encadrée par la loi, et plus précisément par les articles L. 1232-2 et suivants du Code du travail.

L’erreur souvent commise par l’employeur est de ne pas respecter les délais entres chaque étape de la procédure, et plus particulièrement entre la convocation à l’entretien préalable au licenciement et l’entretien.

En effet, aux termes du troisième alinéa de l’article L. 1232-2 du Code du travail :

L’entretien préalable ne peut avoir lieu moins decinq jours ouvrables après la présentation de la lettre recommandée ou la remise en main propre de la lettre de convocation.

Dans une affaire récente, la Cour de cassation est venue rappeler les contours de cette règle.

Ainsi, la Haute juridiction précise que le salarié doit disposer d’un délai de cinq jours pleins pour préparer sa défense, de sorte que le jour de la remise de la lettre ne compte pas dans le délai, non plus que le dimanche qui n’est pas un jour ouvrable.

Deux exemples pour mieux comprendre :

Exemple 1 : le 1er juillet 2015 un salarié reçoit en main propre une lettre de convocation à un entretien préalable au licenciement. Les cinq jours ouvrables à respecter débutent le lendemain, soit le jeudi 2 juillet 2015, et le dimanche 5 juillet ne doit pas non plus être pris en compte. Dès lors, l’employeur ne peut fixer l’entretien préalable avant le mercredi 8 juillet 2015.

Exemple 2 : l’employeur a adressé une lettre recommandée avec avis de réception, datée du mardi 16 juin 2015, mais n’a été réceptionnée que le jeudi 18 juin 2015 par le salarié. Dans ces conditions, le délai de cinq jours ouvrables a commencé à débuter le vendredi 19 juin 2015, et l’on ne devait pas tenir compte du dimanche 21 juin. En conséquence, l’employeur ne pouvait fixer l’entretien avant le jeudi 25 juin 2015.

Arrêt : Cass. Soc. 3 juin 2015, n° 14-12.245

Ce courrier ne peut être envoyé moins de cinq jours avant la date de l’entretien, afin de permettre au salarié de préparer sa défense.

En sus de ce délai, que l’employeur est tenu de respecter, la convocation à l’entretien préalable doit clairement faire mention de la possibilité pour le salarié d’être accompagné au cours de cet entretien :

• soit par un autre salarié de la société,
• soit par une personne inscrite sur une liste consultable en mairie, à la préfecture.

Même s’il n’y a aucune obligation pour le salarié d’être présent à cet entretien préalable, nous recommandons toujours d’y assister, accompagné par l’une des personnes indiquées ci-dessus.

En effet, en venant accompagné à l’entretien préalable, le salarié introduit un tiers dans les débats, dont le témoignage peut s’avérer utile devant les juridictions prud’homales.

En conséquence, une attention toute particulière doit donc être portée, par le salarié convoqué, quant au choix de la personne qui l’accompagnera lors de l’entretien préalable.

Cet « accompagnateur », choisi par le salarié convoqué, devra être un tiers de confiance, qui pourra rédiger un compte-rendu détaillé de l’entretien préalable.

Il convient de préciser que le salarié n’a aucune obligation d’indiquer à son employeur qu’il viendra accompagné le jour de l’entretien préalable.

Par ailleurs, si vous projetez de contester votre licenciement, nous vous recommandons de faire immédiatement appel aux services d’un avocat, qui pourra vous donnez les conseils utiles à adopter le jour de l’entretien.

A cet effet, Jean-Bernard BOUCHARD conseille régulièrement des salariés, avant leur entretien préalable, afin de les aider à adopter une attitude nécessaire à la défense de leurs intérêts lors de cet entretien avec leur employeur.