Ainsi, l’employeur ne peut être condamné sur ce même fondement pour indemniser à la fois les temps passés dans les vestiaires pour enlever et mettre les vêtements imposés, mais également les temps de communication d’information qui sont utiles à la bonne marche de l’entreprise.

En effet, dans une affaire récente, un salarié a saisi la juridiction prud’homale d’une demande tendant à obtenir une contrepartie aux temps d’habillage et de déshabillage correspondant à vingt minutes par jour travaillé.

Selon la Cour d’appel de Metz, dans cette affaire  » les temps passés dans les vestiaires ne servent pas seulement à enlever et mettre des vêtements mais sont aussi des temps de communication d’informations qui sont utiles à la bonne marche de l’entreprise ».

La Cour de cassation censure cette décision.

En effet, en prenant en compte des temps consacrés à des tâches, autres que l’habillage ou le déshabillage, la Cour d’appel a violé l’article L. 3121-3 du Code du travail.

Arrêt : Cass. soc. 25 mai 2016, n°14-22.242

Cependant, comme cela a déjà été le cas pour onze autres accords, la chambre sociale a purement et simplement estimé dans un arrêt du 7 juillet 2015 (n°13-26.444) que l’accord de branche des hôtels, cafés et restaurants n’était pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnable dans le cadre d’un forfait jour, de sorte que la protection de la sécurité et de la santé des salariés n’était pas assurée.

Cet décision a pour conséquence de permettre à tous salariés, cadres, ayant conclu une convention de forfait en jours reposant uniquement sur les dispositions de l’accord de branche de pouvoir solliciter le paiement d’heures supplémentaires.

En effet, lorsque la convention de forfait en jours est annulée, c’est le régime légal du temps de travail qui doit s’appliquer, soit celui des trente-cinq heures hebdomadaires, et toute heure effectuée au-delà doit être rémunérée comme une heure supplémentaire avec le système de majoration en vigueur.

Pour pallier à cette décision de la Cour de cassation, les partenaires sociaux de la branche ont tenté de « sécuriser », par avenant, le régime du forfait jours.

Afin que cet accord  puisse être applicable à l’ensemble des salariés relevant de la branche, les partenaires sociaux l’ont soumis au ministre du travail pour qu’il rende un arrêté dit « d’extension » publié au Journal officiel.

Toutefois, l’arrêté d’extension du 29 février 2016 publié le 8 mars 2016 au Journal officiel, rendu par le ministre du Travail, Madame El Khomri, vient limiter cette tentative des partenaires sociaux.

Et pour cause, l’article 2.4 de l’arrêté prévoit une extension de l’accord de branche à tous les employeurs du secteur d’activité :

sous réserve que soient précisées, par accord d’entreprise ou d’établissement ou par un nouvel accord de branche, les modalités concrètes de suivi de la charge de travail, dans le respect des exigences jurisprudentielles relatives à la protection de la santé et de la sécurité des salariés.

De deux choses l’une, qui illustre parfaitement l’insécurité juridique dans laquelle se trouve aujourd’hui les conventions de forfait en jours :

- Pour les entreprises en mesure de négocier un accord collectif d’entreprise portant sur le contrôle de la charge de travail, en conformité avec la jurisprudence de la Cour de cassation, pourront alors « sécuriser » les forfaits jours comme le prévoit l’arrêté d’extension.

- En revanche, pour les entreprises qui ne sont pas en mesure de négocier un tel accord, il leur est parfaitement impossible – pour l’heure – de sécuriser les forfaits jours des cadres, qui pourront alors solliciter le paiement d’heures supplémentaires, mais aussi toutes les demandes qui peuvent en découler telles que des dommages-intérêts pour non respect des durées maximales de travail (10 heures de travail quotidien maximum + pause de 20 minutes obligatoire toutes les périodes de six heures de travail continu).

Maître Jean-Bernard BOUCHARD intervient régulièrement devant les juridictions prud’homales, aux côtés de salariés cadres soumis à une convention individuelle de forfait en jours, afin d’obtenir l’annulation de cette dernière et le paiement d’heures supplémentaires.

Dans une affaire récente, la chambre sociale de la Cour de cassation a eu l’occasion de se prononcer sur la notion d’astreinte pour un salarié qui devait être joignable à tout moment, en dehors de ses heures habituelles de travail.

En l’espèce, un salarié a été recruté en qualité de responsable d’une agence,et aux termes d’une note de service, l’employeur avait mis en place une « procédure d’appels urgents service client » permettant alors aux téléopérateurs du service client, dans le cadre d’appels de clients dits « urgents » et dont la typologie était définie, de contacter, en dehors des heures d’ouverture de l’agence, trois personnes par agence dont, en premier, le responsable d’agence. Ce dernier faisait alors valoir qu’il se trouvait de fait en période d’astreinte, et sollicitait une indemnisation de ces astreintes sur la base des dispositions prévues par l’accord de branche.

L’employeur soutenait en revanche que le salarié n’était pas exclusivement concerné, qu’il n’était pas établi qu’il aurait été contacté en dehors du travail ni qu’il aurait dû se rendre à l’agence en dehors des heures d’ouverture et au-delà de ce qui est mentionné sur ses bulletins de paie.

Néanmoins, la Cour de cassation – comme la Cour d’appel – n’ont pas fait droit à l’argumentation de l’employeur.

En effet, la Haute juridiction considère que le salarié était tenu durant les périodes litigieuses de pouvoir être joint téléphoniquement en vue de répondre à un appel de l’employeur pour effectuer un travail urgent au service de l’entreprise, de sorte que ces périodes litigieuses constituaient bien des périodes d’astreintes au sens de l’article L. 3121-5 du Code du travail.

S’agissant de l’indemnisation, il convient de distinguer deux périodes :

• les périodes d’astreintes, hors intervention, ne correspondent pas à du temps de travail effectif, donnent lieu à une compensation financière.
• la durée de l’intervention doit être considérée comme un temps de travail effectif.

Arrêt : Cass. soc. 2 mars 2016, n°14-14.919

C’est dans ce contexte qu’un Tribunal espagnol a sollicité auprès de la CJUE l’interprétation de l’article 2, point 1 de la directive 2003/88/CE du Parlement européen et du Conseil, du 4 novembre 2003, concernant certains aspects de l’aménagement du temps de travail.

Cet article dispose que :

Aux fins de la présente directive, on entend par:
1. ‘temps de travail’: toute période durant laquelle le travailleur est au travail, à la disposition de l’employeur et dans l’exercice de son activité ou de ses fonctions, conformément aux législations et/ou pratiques nationales;

En l’espèce, pour exercer leurs fonctions, des travailleurs disposaient chacun d’un téléphone portable qui leur permettait de communiquer à distance avec le bureau central situé à Madrid. Une application installée dans leur téléphone permettait à ces travailleurs de recevoir quotidiennement, la veille de leur journée de travail, une feuille de route répertoriant les différents sites qu’ils devront visiter au cours de cette journée, à l’intérieur de leur zone territoriale, ainsi que les horaires des rendez-vous avec les clients. À l’aide d’une autre application, lesdits travailleurs relevaient les données relatives aux interventions effectuées et les transmettaient à l’employeur, aux fins d’enregistrer les incidents rencontrés et les opérations effectuées.

Or, l’employeur ne décomptait pas, comme faisant partie du temps de travail, le temps de déplacement domicile-clients, considérant ainsi qu’il s’agit de temps de repos.

Ainsi la juridiction espagnole soulevait la question suivante auprès de la CJUE : L’article 2 de la directive 2003/98 doit-il être interprété en ce sens que, [lorsqu’un travailleur] qui n’a pas un lieu de travail fixe, mais doit se déplacer chaque jour de son domicile au siège d’un client de l’entreprise différent chaque jour et rentrer chez lui depuis le siège d’un autre client différent lui aussi (selon un itinéraire ou une liste que l’entreprise lui communique la veille) dans les limites d’une zone géographique plus ou moins grande dans les conditions du litige au principal, [le temps que ce travailleur] consacre à se déplacer en début et en fin de journée de travail doit être considéré comme du ‘temps de travail’, au sens de la définition qu’en donne l’article 2 de la directive ou, au contraire, doit-il être considéré comme une ‘période de repos’ ?

Pour la Cour de justice de l’Union européenne, l’article 2, point 1, de la directive 2003/88 doit être interprété en ce sens : lorsque les travailleurs n’ont pas de lieu de travail fixe ou habituel, le temps de déplacement de ces travailleurs – consacré aux déplacements quotidiens entre leur domicile et les sites du premier et du dernier clients désignés par leur employeur – doit être considéré comme étant du temps de travail !

Rappelons que cette interprétation est également applicable en France.

 A retenir : dès lors que le salarié ne dispose pas d’un lieu de travail fixe ou habituel, l’employeur doit considérer comme relevant du temps de travail effectif – et donc le rémunérer en conséquence – le temps de déplacement entre le domicile du salarié et les sites du premier et dernier client désigné par son employeur.

Arrêt : CJUE, 10 septembre 2015, n° C-266/14

Il résulte donc de ce texte que la charge de la preuve en matière de durée du travail ne repose sur aucune des parties, et le juge se prononce au vu des éléments versés aux débats par chacune d’entre elles.

Dans une affaire récente, la Haute juridiction a été interrogée sur la question de la charge de la preuve non pas en matière de durée du travail, mais en matière de respect des temps de pause.

En effet, selon l’article L.3121-33 du Code du travail, sauf disposition conventionnelle plus favorable, dès que le temps de travail quotidien atteint six heures, le salarié bénéficie d’un temps de pause d’une durée minimale de vingt minutes.

Or, en l’espèce, une salariée a saisi la juridiction prud’homale d’une demande de rappel de salaire au titre des temps de pause, qu’elle précisait ne pas avoir pris.

Les juges du fond ont débouté la salariée de sa demande au motif que face à la contestation de l’employeur qui soutenait qu’elle bénéficiait bien de cette pause, l’intéressée n’apportait aucun élément pouvant établir ce grief.

En d’autres termes, les juges du fond estimaient qu’il devait y avoir  un partage de la preuve en matière de temps de pause, comme en matière de durée du travail et, qu’en l’espèce, la salariée ne démontrait pas qu’elle n’avait pas bénéficié des temps de pause dont elle sollicitait un rappel de salaire.

La salariée a formé un pourvoi en cassation.

La chambre sociale de la Cour de cassation n’a pas suivi le raisonnement de la Cour d’appel, et a cassé l’arrêt rendu, considérant que la preuve du respect des temps de pause incombe à l’employeur.

Ainsi, la Cour de cassation rappelle dans cet arrêt que le partage de la preuve n’est pas applicable en matière du respect du temps de pause, de sorte qu’il incombe exclusivement à l’employeur de démontrer le respect de ces temps de pause par les salariés.

Arrêt : Cass. Soc. 18 juin 2015, n°13-26.503