Cette pratique est pourtant parfaitement illégale, et constitutive d’une infraction de travail dissimulé.

Rappelons que l’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté des parties, ni de la qualification donnée, mais des conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité du travailleur.

Et, il est de jurisprudence constante que doit être considéré comme salarié celui qui, quelle que soit la qualification donnée au contrat, accomplit un travail pour un employeur dans un lien de subordination juridique permanent, lequel résulte du pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements du travailleur.

Dans une affaire récente, un employeur a été condamné par le Tribunal correctionnel pour travail dissimulé à la suite d’une enquête réalisée par l’Inspection du Travail.

En effet, l’employeur avait recruté comme salariés puis avait poursuivi la relation contractuelle sous le statut d’auto-entrepreneur en conservant exactement les mêmes fonctions assorties des mêmes modalités d’exécution du travail fourni pour le compte de la société (obligation de respecter l’utilisation du listing des clients potentiels à démarcher ainsi qu’une procédure commerciale précisément définie à l’avance, les auto-entrepreneurs travaillaient exclusivement pour le compte de la société et dans le cadre d’un contrat type commun à tous et selon des conditions imposées par cette dernière).

L’opération permettait notamment à l’employeur de s’exonérer des charges salariales de sorte, qu’en l’espèce, sur les deux contrats litigieux, il avait économisé la somme de 24 805 euros selon le procès-verbal de l’inspection du travail.

A retenir : le juge n’est jamais tenu par la qualification donnée par les parties au contrat, de sorte que tout contrat (professionnel, commercial, etc…) peut être requalifié en contrat de travail dès lors qu’il consiste à accomplir un travail pour un employeur dans un lien de subordination juridique permanent.

Un salarié de fait qui serait placé dans une telle situation peut solliciter la requalification de son contrat devant le Conseil de Prud’hommes.

En cas de contrôle de l’Inspection du travail ou de l’URSSAF, des poursuites peuvent également être engagées à l’encontre de l’employeur qui aurait recours au travail dissimulé.

Arrêt : cass. crim. 15 décembre 2015, n°14-85.638

Maître Jean-Bernard BOUCHARD intervient régulièrement auprès de salariés pour obtenir la requalification de leur contrat (auto-entrepreneur, prestataire de service, freelance, etc…) en contrat de travail.

Tout d’abord, cette loi rappelle que les sportifs, entraîneurs, arbitres et juges sportifs de haut niveau concourent, par leur activité, au rayonnement de la Nation et à la promotion des valeurs du sport, rétablissant ainsi l’article L.221-1 du Code du sport.

Au rythme de ses 24 articles, cette loi apporte quelques changements dans la pratique « administrative » des sportifs de haut niveau.

La principale de ces modifications reste en matière de contrat de travail. Comme précédemment une distinction doit s’opérer entre les sportifs salariés d’une association ou une société, et les sportifs indépendants.

Et, la loi rappelle que s’agissant du sportif professionnel qui participe librement, pour son propre compte, à une compétition sportive est présumé ne pas être lié à l’organisateur de la compétition par un contrat de travail.

Tel n’est pas le cas pour le sportif salarié d’une association ou d’une société.

I/. Un nouveau contrat de travail à durée déterminée

Afin de contrer la jurisprudence de la chambre sociale de la Cour de cassation qui requalifiait les contrats de travail à durée déterminée d’usage en CDI, la loi instaure un nouveau contrat de travail à durée déterminée dont les contours sont mieux précisés.

La volonté du législateur est d’assurer la protection des sportifs et entraîneurs professionnels et de garantir l’équité des compétitions.

Dès lors, à compter de la promulgation de la loi, tout contrat par lequel une association sportive ou une société sportive s’assure, moyennant rémunération, le concours de l’un de ces salariés est un contrat de travail à durée déterminée. Il convient de préciser concernant les contrats à durée déterminée d’usage conclus avant cette même date dans le secteur du sport professionnel, le nouveau CDD s’applique à tout renouvellement de contrat ayant lieu après la promulgation de la loi.

Quelles sont les caractéristiques de ce nouveau CDD ?

a) La durée du contrat (entre 12 mois et 5 ans) :

La durée de ce CDD ne peut être inférieure à la durée d’une saison sportive fixée à douze mois. Cependant, un contrat conclu en cours de saison sportive peut avoir une durée inférieure à douze mois, dans les conditions définies par une convention ou un accord collectif national ou, à défaut, par le règlement de la fédération sportive ou, le cas échéant, de la ligue professionnelle :

• Dès lors qu’il court au minimum jusqu’au terme de la saison sportive (Les dates de début et de fin de la saison sportive sont arrêtées par le règlement de la fédération sportive ou, le cas échéant, de la ligue professionnelle) ;
• S’il est conclu pour assurer le remplacement d’un sportif ou d’un entraîneur professionnel en cas d’absence du sportif ou de l’entraîneur ou de suspension de son contrat de travail ;
• S’il est conclu pour assurer le remplacement d’un sportif ou d’un entraîneur faisant l’objet de l’opération mentionnée au premier alinéa de l’article L. 222-3.

Enfin, la durée de ce nouveau contrat de travail ne peut être supérieure à cinq ans, renouvelable.

b) La forme du contrat :

Sans surprise, ce nouveau CDD doit bien évidemment être établi par écrit. Il convient de préciser qu’il doit être rédigé en trois exemplaires.

Le contrat doit être transmis par l’employeur au sportif ou à l’entraîneur professionnel au plus tard dans les deux jours ouvrables suivant l’embauche.

c) Les mentions obligatoires :

Outre la mention des articles L. 222-2 à L. 222-2-8 du Code du sport, ce contrat de travail doit également préciser :

• L’identité et l’adresse des parties ;
• La date d’embauche et la durée pour laquelle il est conclu ;
• La désignation de l’emploi occupé et les activités auxquelles participe le salarié ;
• Le montant de la rémunération et de ses différentes composantes, y compris les primes et accessoires de salaire s’il en existe ;
• Les noms et adresses des caisses de retraite complémentaire et de prévoyance et de l’organisme assurant la couverture maladie complémentaire ;
• L’intitulé des conventions ou accords collectifs applicables.

Rappelons que les clauses de rupture unilatérale pure et simple du contrat de travail à durée déterminée du sportif et de l’entraîneur professionnels salariés sont nulles et de nul effet.

d) L’homologation du contrat :

Le règlement de la fédération sportive ou, le cas échéant, de la ligue professionnelle peut prévoir une procédure d’homologation du contrat de travail à durée déterminée du sportif et de l’entraîneur professionnels et déterminer les modalités de l’homologation ainsi que les conséquences sportives en cas d’absence d’homologation du contrat.

e) Sanctions en cas de non respect des règles de fond et de forme de ce nouveau CDD :

Est réputé à durée indéterminée tout contrat conclu en méconnaissance des règles de fond et de forme !

De plus, le fait de méconnaître les règles de fond et de forme est puni d’une amende de 3 750 €, et la récidive est punie d’une amende de 7 500 € et de six mois d’emprisonnement.

f) Prohibition des discriminations entre sportifs :

La loi impose que tout au long de l’exécution du contrat de travail à durée déterminée d’un sportif professionnel, l’association sportive ou la société qui l’emploie doit offrir au sportif des conditions de préparation et d’entraînement équivalentes à celles des autres sportifs professionnels salariés de l’association ou de la société.

II/. La protection des sportifs de haut niveau (accidents du travail et maladies professionnelles) :

Tout d’abord il incombe aux fédérations sportives de souscrire des contrats d’assurance de personnes au bénéfice de leurs licenciés inscrits sur la liste des sportifs de haut niveau, couvrant les dommages corporels auxquels leur pratique sportive de haut niveau peut les exposer.

Et, la loi indique clairement que les personnes inscrites en tant que sportif de haut niveau bénéficient de la législation applicable à tous salariés en matière d’accidents du travail ou de maladies professionnelles.

Enfin, une sportive de haut niveau conserve le bénéfice des droits inhérents à cette qualité, pendant une durée d’un an à compter de la date de la constatation médicale de son état de grossesse.

III/. La formation et l’accompagnement socioprofessionnel des sportifs :

L’inscription sur la liste des sportifs de haut niveau est également subordonnée à la conclusion d’une convention entre la fédération et le sportif qui doit notamment déterminer les droits et obligations du sportif et de la fédération en matière de formation et d’accompagnement socioprofessionnel, de pratique compétitive, de suivi médical, de respect des règles d’éthique sportive et de droit à l’image.

Actuellement, un décret doit paraître, afin de fixer les droits et obligations des sportifs de haut niveau, des sportifs Espoirs et des sportifs des collectifs nationaux.

Ce décret devra notamment préciser :

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L’article L. 1242-2 du Code du travail précise quels sont les cas où l’on peut recourir à un contrat de travail à durée déterminée.

Un tel contrat peut être signé pour le remplacement d’un salarié, l’accroissement temporaire de l’activité de l’entreprise, mais également pour les emplois à caractère saisonnier ou pour lesquels, dans certains secteurs d’activité définis par décret ou par convention ou accord collectif de travail étendu, il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée en raison de la nature de l’activité exercée et du caractère par nature temporaire de ces emplois.

Dans ce dernier cas, l’article D. 1242-1 du Code du travail dresse la liste des secteurs d’activité où il est d’usage constant de ne pas recourir au contrat de travail à durée indéterminée :

1° Les exploitations forestières ;
2° La réparation navale ;
3° Le déménagement ;
4° L’hôtellerie et la restauration, les centres de loisirs et de vacances ;
5° Le sport professionnel ;
6° Les spectacles, l’action culturelle, l’audiovisuel, la production cinématographique, l’édition phonographique ;
7° L’enseignement ;
8° L’information, les activités d’enquête et de sondage ;
9° L’entreposage et le stockage de la viande ;
10° Le bâtiment et les travaux publics pour les chantiers à l’étranger ;
11° Les activités de coopération, d’assistance technique, d’ingénierie et de recherche à l’étranger ;
12° Les activités d’insertion par l’activité économique exercées par les associations intermédiaires prévues à l’article L. 5132-7 ;
13° Le recrutement de travailleurs pour les mettre, à titre onéreux, à la disposition de personnes physiques, dans le cadre du 2° de l’article L. 7232-6 ;
14° La recherche scientifique réalisée dans le cadre d’une convention internationale, d’un arrangement administratif international pris en application d’une telle convention, ou par des chercheurs étrangers résidant temporairement en France ;
15° Les activités foraines.

Pour autant, si la signature de CDD dits « d’usage » sont autorisés dans ces secteurs, ils ne doivent pas avoir pour finalité de pourvoir durablement à un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Dans une affaire récente, la Cour de cassation a confirmé la requalification de contrats de travail à durée déterminée en contrats de travail à durée indéterminée.

En l’espèce, une salariée a été engagée le 28 septembre 2000 par la société AB télévision en qualité de technicienne vidéo avec le statut d’intermittent du spectacle.

Le 27 juin 2009, le dernier contrat de travail à durée déterminée de cette salariée, d’une durée de trois jours, a pris fin, étant précisé qu’entre son embauche en 2000 et ce dernier CDD en 2009, la salariée avait conclu cinq cent quatre vingt-neuf contrats à durée déterminée avec son employeur.

Le 9 juillet 2009, elle a saisi la juridiction prud’homale de demandes relatives tant à l’exécution de la relation contractuelle qu’à la rupture de celle-ci.

Selon l’employeur, il était parfaitement possible de signer autant de CDD, au motif que l’article précité D. 1242-1, 6°, du code du travail dispose que l’audiovisuel et la production cinématographique font partie des secteurs d’activité dans lesquels des contrats à durée déterminée peuvent être conclus.

Cependant, la Cour de cassation confirme la position de la Cour d’appel qui a prononcé la requalification des divers contrats à durée déterminée en un contrat à durée indéterminée.

En effet, selon la Haute juridiction c’est à bon droit que la Cour d’appel, qui a constaté que la salariée avait été recrutée pendant neuf ans, suivant cinq cent quatre vingt-neuf contrats à durée déterminée successifs, pour remplir la même fonction, a pu en déduire que ces contrats avaient eu pour objet de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Arrêt : Cass. soc. 24 juin 2015, n°13-26.631

Dès lors, un salarié qui enchainerait les missions d’intérim (ou, selon le même principe des CDD) sur un même poste, est en droit de demander la requalification de ces missions en contrat de travail à durée indéterminée.

En effet, enchainer un nombre important de missions d’intérim au sein d’une même société et au même poste, est considéré par les juridictions comme étant le signe que l’employeur fait face à un besoin structurel de main d’œuvre et que l’emploi occupé par le salarié était lié durablement à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

En l’espèce, une salariée a effectué 200 missions d’intérim entre le 17 juin 2002 et le 20 décembre 2009 en qualité de manutentionnaire, au sein de la même entreprise.

Elle a saisi la juridiction prud’homale aux fins de requalification de ses contrats de travail temporaire depuis le 29 juillet 2002 en contrat à durée indéterminée et de paiement de diverses sommes en conséquence de la requalification et de la rupture.

Cependant, l’employeur précisait qu’elle a effectivement accompli des missions d’intérim entre septembre 2003 et janvier 2006 puis entre mai 2008 et décembre 2009, que l’interruption totale des missions pendant 27 mois entre février 2006 et avril 2008 ne lui permet pas de prétendre à une requalification des contrats d’intérim en contrat à durée indéterminée à effet du 1er septembre 2003.

De plus, l’employeur indiquait qu’à partir de mai 2008, le nombre important de contrats (114) et le fait qu’ils aient été réguliers ne suffisent pas à établir qu’ils auraient eu pour but de pourvoir durablement un emploi lié à l’activité normale et permanente de l’entreprise, car l’employeur souhaitait privilégier l’embauche en intérim d’une personne qui connaissait bien son travail et dont elle était satisfaite, plutôt que l’embauche d’un salarié intérimaire inconnu qu’elle allait devoir former.

En outre, l’employeur précisait également que tous les contrats de mission temporaire mentionnaient le motif soit d’accroissement temporaire d’activité, avec les références de la commande, soit de remplacement d’un salarié absent, avec le nom du salarié et le motif de son absence, de sorte qu’ils étaient parfaitement réguliers.

La Cour d’appel a suivi l’argumentation de l’employeur, précisant que la salariée ne contestait pas la réalité des commandes et des absences de salariés qu’elle remplaçait, et que les contrats pour accroissement temporaire d’activité étaient entrecoupés par les contrats pour remplacement de salarié absent de sorte que les surcroîts d’activité étaient bien ponctuels et non permanents. Ainsi, selon la Cour d’appel, le recours à l’intérim était régulier, et il ne devait y avoir lieu à requalification des contrats d’intérim en contrat à durée indéterminée.

La salariée a formé un pourvoi en cassation.

La Haute juridiction n’a pas suivi la position de la Cour d’appel, et rappelle que la possibilité donnée à l’entreprise utilisatrice de recourir à des missions successives avec le même salarié, soit, pour remplacer un ou des salariés absents ou dont le contrat de travail est suspendu, soit, pour faire face à un accroissement temporaire de son activité, ne peut avoir pour objet ni pour effet de pourvoir durablement un emploi lié à son activité normale et permanente.

Or, en l’espèce, il ressortait  qu’entre 2002 et 2006, puis en 2008 et 2009, la salariée avait occupé le même emploi de manutentionnaire quel que soit le motif de recours au travail temporaire, ce dont il résultait qu’il y avait été recouru pour faire face à un besoin structurel de main d’œuvre et que l’emploi qu’elle occupait était lié durablement à l’activité normale et permanente de l’entreprise.

Arrêt : Cass. soc. 3 juin 2015, n°14-17.705

Il résulte de ce principe, que le juge ne peut se saisir d’office de la question de la requalification, seul le salarié peut soulever ce manquement devant la juridiction.

Dans un arrêt récent de la Cour de cassation, il s’agissait de savoir si un syndicat (et non le salarié) pouvait, en justice, soulever la question de la requalification d’un CDD en CDI.

En d’autres termes, il s’agissait de savoir si une organisation syndicale représentative pouvait se substituer à un salarié, sans mandat de sa part, pour exercer en sa faveur toute action en justice en application de la réglementation sur le CDD.

En l’espèce, le tribunal d’Instance a été saisi par une organisation syndicale d’un litige sur le décompte de l’effectif de l’entreprise.

Le syndicat soutenait que les contrats à durée déterminée de onze salariés devaient être requalifiés en contrats à durée indéterminée, et être inclus dans le décompte de l’effectif de la société, qui serait alors supérieur à 500 salariés.

De son côté, la société soutenait que le tribunal d’Instance n’était pas compétent pour procéder, sur la demande d’un syndicat, à la requalification de contrats à durée déterminée en contrats à durée indéterminée de salariés non parties à l’instance qui n’ont formulé aucune critique ni aucune demande de requalification de leurs contrats.

Il convient de rappeler que selon les dispositions de l’article L.1247-1 du Code du travail, les organisations syndicales représentatives dans l’entreprise peuvent exercer en justice toutes les actions qui résultent du titre 1 du Code du travail (dont la requalification du CDD en CDI) en faveur d’un salarié, sans avoir à justifier d’un mandat de l’intéressé.

Cependant, le salarié doit en être averti et ne doit pas s’y être opposé dans un délai de quinze jours à compter de la date à laquelle l’organisation syndicale lui a notifié son intention. De plus, le salarié peut toujours intervenir à l’instance engagée par le syndicat et y mettre un terme à tout moment.

Toutefois cette possibilité prévue par l’article L.1247-1 concerne une action du syndicat devant le Conseil de prud’hommes, alors qu’en l’espèce la procédure se déroulait devant le tribunal d’Instance, de sorte que les salariés n’avaient pas été préalablement informés de l’action du syndicat.

Pour la Haute juridiction, si les salariés engagés à durée déterminée peuvent seuls agir devant le juge prud’homal en vue d’obtenir la requalification de leurs contrats en contrats à durée indéterminée, les syndicats ont qualité pour demander au juge d’instance, juge de l’élection, que les contrats de travail soient considérés comme tels s’agissant des intérêts que cette qualification peut avoir en matière d’institutions représentatives du personnel et des syndicats, notamment pour la détermination des effectifs de l’entreprise.

Ainsi, en l’espèce, le syndicat pouvait agir en justice, devant le tribunal d’Instance, pour obtenir le requalification des contrats en contrats à durée indéterminée.

A retenir : les organisations syndicales peuvent agir en requalification devant le tribunal d’Instance, puisque cette qualification peut avoir des incidences sur la détermination des effectifs de l’entreprise, et donc en matière d’institutions représentatives du personnel et des syndicats.

Arrêt : Cass. Soc. 17 décembre 2014, n°14-13.712