Cependant, comme cela a déjà été le cas pour onze autres accords, la chambre sociale a purement et simplement estimé dans un arrêt du 7 juillet 2015 (n°13-26.444) que l’accord de branche des hôtels, cafés et restaurants n’était pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnable dans le cadre d’un forfait jour, de sorte que la protection de la sécurité et de la santé des salariés n’était pas assurée.

Cet décision a pour conséquence de permettre à tous salariés, cadres, ayant conclu une convention de forfait en jours reposant uniquement sur les dispositions de l’accord de branche de pouvoir solliciter le paiement d’heures supplémentaires.

En effet, lorsque la convention de forfait en jours est annulée, c’est le régime légal du temps de travail qui doit s’appliquer, soit celui des trente-cinq heures hebdomadaires, et toute heure effectuée au-delà doit être rémunérée comme une heure supplémentaire avec le système de majoration en vigueur.

Pour pallier à cette décision de la Cour de cassation, les partenaires sociaux de la branche ont tenté de « sécuriser », par avenant, le régime du forfait jours.

Afin que cet accord  puisse être applicable à l’ensemble des salariés relevant de la branche, les partenaires sociaux l’ont soumis au ministre du travail pour qu’il rende un arrêté dit « d’extension » publié au Journal officiel.

Toutefois, l’arrêté d’extension du 29 février 2016 publié le 8 mars 2016 au Journal officiel, rendu par le ministre du Travail, Madame El Khomri, vient limiter cette tentative des partenaires sociaux.

Et pour cause, l’article 2.4 de l’arrêté prévoit une extension de l’accord de branche à tous les employeurs du secteur d’activité :

sous réserve que soient précisées, par accord d’entreprise ou d’établissement ou par un nouvel accord de branche, les modalités concrètes de suivi de la charge de travail, dans le respect des exigences jurisprudentielles relatives à la protection de la santé et de la sécurité des salariés.

De deux choses l’une, qui illustre parfaitement l’insécurité juridique dans laquelle se trouve aujourd’hui les conventions de forfait en jours :

- Pour les entreprises en mesure de négocier un accord collectif d’entreprise portant sur le contrôle de la charge de travail, en conformité avec la jurisprudence de la Cour de cassation, pourront alors « sécuriser » les forfaits jours comme le prévoit l’arrêté d’extension.

- En revanche, pour les entreprises qui ne sont pas en mesure de négocier un tel accord, il leur est parfaitement impossible – pour l’heure – de sécuriser les forfaits jours des cadres, qui pourront alors solliciter le paiement d’heures supplémentaires, mais aussi toutes les demandes qui peuvent en découler telles que des dommages-intérêts pour non respect des durées maximales de travail (10 heures de travail quotidien maximum + pause de 20 minutes obligatoire toutes les périodes de six heures de travail continu).

Maître Jean-Bernard BOUCHARD intervient régulièrement devant les juridictions prud’homales, aux côtés de salariés cadres soumis à une convention individuelle de forfait en jours, afin d’obtenir l’annulation de cette dernière et le paiement d’heures supplémentaires.