Cette pratique est pourtant parfaitement illégale, et constitutive d’une infraction de travail dissimulé.

Rappelons que l’existence d’un contrat de travail ne dépend ni de la volonté des parties, ni de la qualification donnée, mais des conditions de fait dans lesquelles s’exerce l’activité du travailleur.

Et, il est de jurisprudence constante que doit être considéré comme salarié celui qui, quelle que soit la qualification donnée au contrat, accomplit un travail pour un employeur dans un lien de subordination juridique permanent, lequel résulte du pouvoir de donner des ordres et des directives, d’en contrôler l’exécution et de sanctionner les manquements du travailleur.

Dans une affaire récente, un employeur a été condamné par le Tribunal correctionnel pour travail dissimulé à la suite d’une enquête réalisée par l’Inspection du Travail.

En effet, l’employeur avait recruté comme salariés puis avait poursuivi la relation contractuelle sous le statut d’auto-entrepreneur en conservant exactement les mêmes fonctions assorties des mêmes modalités d’exécution du travail fourni pour le compte de la société (obligation de respecter l’utilisation du listing des clients potentiels à démarcher ainsi qu’une procédure commerciale précisément définie à l’avance, les auto-entrepreneurs travaillaient exclusivement pour le compte de la société et dans le cadre d’un contrat type commun à tous et selon des conditions imposées par cette dernière).

L’opération permettait notamment à l’employeur de s’exonérer des charges salariales de sorte, qu’en l’espèce, sur les deux contrats litigieux, il avait économisé la somme de 24 805 euros selon le procès-verbal de l’inspection du travail.

A retenir : le juge n’est jamais tenu par la qualification donnée par les parties au contrat, de sorte que tout contrat (professionnel, commercial, etc…) peut être requalifié en contrat de travail dès lors qu’il consiste à accomplir un travail pour un employeur dans un lien de subordination juridique permanent.

Un salarié de fait qui serait placé dans une telle situation peut solliciter la requalification de son contrat devant le Conseil de Prud’hommes.

En cas de contrôle de l’Inspection du travail ou de l’URSSAF, des poursuites peuvent également être engagées à l’encontre de l’employeur qui aurait recours au travail dissimulé.

Arrêt : cass. crim. 15 décembre 2015, n°14-85.638

Maître Jean-Bernard BOUCHARD intervient régulièrement auprès de salariés pour obtenir la requalification de leur contrat (auto-entrepreneur, prestataire de service, freelance, etc…) en contrat de travail.

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Un employeur ne peut licencier un salarié dit « protégé » (représentant du personnel au comité d’hygiène de sécurité et des conditions de travail, délégué du personnel ou membre élu du comité d’entreprise titulaire ou suppléant, etc… ) sans solliciter préalablement l’autorisation de l’Inspecteur du travail.

En cas de manquement à cette obligation légale, le licenciement serait automatiquement nul, et le salarié pourrait alors demander sa réintégration dans les effectifs de la société et obtenir parallèlement un dédommagement du préjudice.

En outre, l’employeur qui agirait de la sorte s’expose à des sanctions pénales.

Récemment, la chambre sociale de la Cour de cassation a été interrogée sur la possibilité pour un employeur de licencier un ancien salarié protégé, sur des griefs couverts par la période de protection et pour lesquels l’employeur s’était vu refuser l’autorisation de licencier par l’Inspecteur du travail lorsque que le salarié était encore légalement protégé.

En l’espèce, un salarié a été engagé à compter du 3 janvier 2007 en qualité de technicien méthodes, et était titulaire d’un mandat de membre élu et secrétaire du CHSCT qui a expiré le 13 février 2009.

Ainsi le salarié bénéficiait d’une protection légale contre le licenciement pendant toute la durée de son mandat, ainsi que durant les six mois qui suivaient la fin de ce mandat, soit jusqu’au 13 août 2009.

Le salarié a été convoqué le 1er juillet 2009 à un entretien préalable à un éventuel licenciement avec mise à pied conservatoire et, parallèlement, l’employeur a saisi l’inspecteur du travail d’une demande d’autorisation du licenciement, qui lui a notifié une décision de refus le 10 septembre 2009.

Le salarié a repris son travail le 14 septembre 2009, et a été convoqué le jour même à un nouvel entretien préalable à son licenciement avec mise à pied conservatoire, avant d’être licencié pour faute grave le 24 septembre 2009. Le salarié a saisi la juridiction prud’homale.

A l’évidence, lors de la seconde procédure de licenciement, le salarié n’était plus protégé, de sorte que l’employeur n’avait pas à solliciter l’autorisation de l’Inspection du travail.

Cependant, pour la Cour d’appel, le licenciement était dépourvu de cause réelle et sérieuse car les faits imputés au salarié aux termes de la lettre de licenciement du 24 septembre 2009 concernent la période faisant l’objet d’une protection et que ces faits sont les mêmes que ceux pour lesquels l’inspecteur du travail a refusé le licenciement.

Ainsi, pour la Cour d’appel, si à l’expiration de la période de protection, l’employeur peut licencier un ancien salarié protégé sans avoir à demander l’autorisation de l’inspecteur du travail, c’est à condition que le licenciement ne soit pas prononcé pour des faits antérieurs ayant déjà fait l’objet d’un refus d’autorisation de l’inspecteur du travail.

Cette analyse n’est pas celle retenue par la Cour de cassation.

En effet, puisque la période de protection légale avait pris fin avant que l’inspecteur du travail ne rende sa décision, l’employeur avait retrouvé le droit de licencier le salarié sans autorisation de l’autorité administrative, qui de facto n’était plus compétente pour autoriser ou refuser cette mesure.

A retenir : l’employeur peut licencier un salarié sans avoir à solliciter l’autorisation de l’inspecteur du travail, dès lors que la période de protection légale a pris fin avant que ne soit rendue la décision de l’inspection.

Et, à l’appui de son licenciement, rien n’interdit à l’employeur de faire grief au salarié de faits qui avait été commis pendant la période de protection.

Arrêt : Cass. soc. 6 janvier 2016, n°14-12.717

la juridiction peut ordonner l’affichage ou la diffusion de la décision prononcée, dans les conditions prévues à l’article 131-35 du code pénal. Lorsqu’une amende est prononcée, la juridiction peut ordonner que cette diffusion soit opérée, pour une durée maximale de deux ans, par les services du ministre chargé du travail sur un site internet dédié, dans des conditions prévues par décret en Conseil d’Etat pris après avis de la Commission nationale de l’informatique et des libertés.

Les conditions d’application de cette peine complémentaire ont été fixées le 21 octobre 2015, par décret n° 2015-1327 relatif à la diffusion sur un site internet de condamnations prononcées pour travail illégal.

Ainsi, lorsque la juridiction qui a prononcé une amende a ordonné la diffusion de sa décision, cette diffusion est assurée par les services du ministre chargé du travail sur une partie du site internet de ce ministère, dédiée à la diffusion des décisions pénales prononcées en matière d’infractions de travail illégal. Cette rubrique est consultable librement et gratuitement par toute personne.

Quelles sont les conditions de diffusion de ces décisions ?

Tout d’abord, seule une décision du juge pénal peut prononcer cette peine complémentaire en plus d’une condamnation principale au versement d’une amende. Cette précision est importante car, en faisant référence à la notion de juge pénal – par le biais d’une peine principale sous forme d’amende -, les juridictions prud’homales se trouvent exclues de ce dispositif.

Ensuite, le juge doit fixer la durée maximale de cette diffusion, étant précisé que la durée ne pourra excéder deux années. Le nouvel article R. 8211-4 du Code du travail prévoit que la peine complémentaire de diffusion prend effet à compter de la date de la mise en ligne de la décision pénale sur la partie dédiée du site internet du ministère chargé du travail, pour la durée fixée par cette décision

Enfin, pour garantir les droits des personnes et satisfaire aux exigences de la CNIL, seules les décisions ayant un caractère définitif seront publiées sur le site internet, et interdiction est faite aux moteurs de recherche d’indexer les informations présentes sur le site. En d’autres termes, il ne faut pas que la décision ordonnant la diffusion puisse faire l’objet d’un recours (un appel contre la décision par exemple). Dans les faits, lorsque la décision aura acquis un caractère définitif, il appartiendra au greffe de la juridiction de transmettre cette décision au ministère du travail.

Cependant, si la décision n’est pas définitive, mais que la juridiction qui l’a prononcé a également ordonné l’exécution provisoire,  les services du ministre chargé du travail procèdent sans délai à la mention sur la partie dédiée du site d’un recours en appel ou en cassation le cas échéant.

De plus, si les termes du dispositif de la décision diffusée sont confirmés ou modifiés par les juridictions supérieures, les services du ministre chargé du travail doivent procéder sans délai à la mise à jour de la partie dédiée du site internet.

Quelles sont les informations diffusées sur le site du Ministère du travail ?

Pour les personnes physiques :

1. Identité (nom, prénom (s), sexe, date et lieu de naissance) ;
2. SIREN ou SIRET ou, le cas échéant, numéro d’immatriculation à un registre professionnel ou autre référence équivalente pour la personne établie à l’étranger, ou à un organisme chargé du recouvrement des cotisations de sécurité sociale ;
3. Adresse professionnelle ;
4. Activité principale exercée (APE/ NAF) ;
5. Nature de l’infraction mentionnée à l’article R. 8211-2 ;
6. Date et dispositif de la décision ;
7. Date de mise en ligne ;
8. Durée de la diffusion et date de fin de la diffusion ;
9. Références de la juridiction et indication d’un éventuel appel ou d’un éventuel recours en cassation lorsque le juge du fond a ordonné l’exécution provisoire du jugement ou de l’arrêt en application respectivement des articles 471 et 512 du code de procédure pénale ;

Pour les personnes morales :

1. Dénomination sociale, objet social ou statut ;
2. Identité du représentant légal lorsque celui-ci est également condamné ;
3. Numéro SIREN ou SIRET ou, le cas échéant, numéro d’immatriculation à un registre professionnel, ou autre référence équivalente pour la personne établie à l’étranger ;
4. Adresse du siège social ;
5. Activité principale exercée (APE/ NAF) ;
6. Nature de l’infraction mentionnée à l’article R. 8211-2 ;
7. Date et dispositif de la décision ;
8. Date de mise en ligne ;
9. Durée et date de fin de la diffusion ;
10. Références de la juridiction.

Dans une affaire récente, ce n’est pas la chambre sociale mais la chambre criminelle de la Cour de cassation qui a été amenée à se prononcer sur la notion de temps de déplacement professionnel entre le domicile d’un client et celui d’un autre client, au cours d’une même journée.

Sans surprise, la chambre criminelle a adopté la même position que la chambre sociale de la Cour de cassation.

En l’espèce, après un contrôle effectué le 3 novembre 2010 par les services de l’inspection du travail au sein de la société Domidom services, spécialisée dans l’aide à domicile des personnes âgées dépendantes ou handicapées,il est apparu, au vu des bulletins de paie et des plannings des auxiliaires de vie ou aides à domicile, que les temps de déplacement passés par ces salariés pour se rendre du domicile d’un client à un autre au cours d’une même journée de travail n’étaient pas pris en compte dans le calcul de leur salaire.

La société et son gérant ont alors été poursuivis devant le tribunal correctionnel de Paris du chef de travail dissimulé.

La société Domidom services et son gérant ont d’abord été renvoyés des fins de la poursuite par le tribunal correctionnel, mais le ministère public a relevé appel de cette décision.

La Cour d’appel de Paris a, en revanche, déclaré les prévenus coupables de travail dissimulé, estimant que l’élément moral était constitué par  le refus persistant des prévenus de se soumettre à la législation en vigueur malgré deux rappels de l’administration.

La Chambre criminelle de la Cour de cassation a rejeté le pourvoi des prévenus, estimant que le temps de déplacement professionnel entre le domicile d’un client et celui d’un autre client, au cours d’une même journée, constitue un temps de travail effectif et non un temps de pause, dès lors que les salariés ne sont pas soustraits, au cours de ces trajets, à l’autorité du chef d’entreprise.

En d’autres termes, le temps de déplacement entre le domicile d’un client et un autre est du temps de travail effectif, qui doit à ce titre être rémunéré par l’employeur.

Arrêt : Cass. crim. 2 septembre 2014, n°13-80.665

Ainsi, en cas de manquements limités sur un domaine précis constituant un socle de base en matière de respect des droits des salariés :

• temps de travail et salaire,
• conditions d’hygiène sur les lieux de travail et les chantiers.

La proposition de loi prévoit une amende maximale fixée à 2 000.00 € pouvant être appliquée autant de fois qu’il y a de travailleurs concernés par le manquement. Ce montant a vocation à être modulé en fonction de la situation, conformément au principe de personnalisation et de proportionnalité des peines.

En outre, les fonctions de constatation d’infraction sont séparées de celles de prononcé de l’amende.

En effet, comme actuellement, c’est à l’agent de contrôle de constater l’infraction, et la proposition de loi prévoit de confier au DIRECCTE la responsabilité de prononcer la sanction sur le rapport que lui aura adressé l’agent de contrôle, en prenant en compte les circonstances et la gravité du manquement, le comportement de son auteur ainsi que ses ressources et ses charges.

La proposition de loi détaille la procédure à suivre dans le respect du principe du contradictoire et des droits de la défense et crée une voie de recours spécifique devant le tribunal administratif excluant tout recours administratif.

Les débats sont actuellement en cours devant l’Assemblée Nationale.