Cependant, comme cela a déjà été le cas pour onze autres accords, la chambre sociale a purement et simplement estimé dans un arrêt du 7 juillet 2015 (n°13-26.444) que l’accord de branche des hôtels, cafés et restaurants n’était pas de nature à garantir que l’amplitude et la charge de travail restent raisonnable dans le cadre d’un forfait jour, de sorte que la protection de la sécurité et de la santé des salariés n’était pas assurée.

Cet décision a pour conséquence de permettre à tous salariés, cadres, ayant conclu une convention de forfait en jours reposant uniquement sur les dispositions de l’accord de branche de pouvoir solliciter le paiement d’heures supplémentaires.

En effet, lorsque la convention de forfait en jours est annulée, c’est le régime légal du temps de travail qui doit s’appliquer, soit celui des trente-cinq heures hebdomadaires, et toute heure effectuée au-delà doit être rémunérée comme une heure supplémentaire avec le système de majoration en vigueur.

Pour pallier à cette décision de la Cour de cassation, les partenaires sociaux de la branche ont tenté de « sécuriser », par avenant, le régime du forfait jours.

Afin que cet accord  puisse être applicable à l’ensemble des salariés relevant de la branche, les partenaires sociaux l’ont soumis au ministre du travail pour qu’il rende un arrêté dit « d’extension » publié au Journal officiel.

Toutefois, l’arrêté d’extension du 29 février 2016 publié le 8 mars 2016 au Journal officiel, rendu par le ministre du Travail, Madame El Khomri, vient limiter cette tentative des partenaires sociaux.

Et pour cause, l’article 2.4 de l’arrêté prévoit une extension de l’accord de branche à tous les employeurs du secteur d’activité :

sous réserve que soient précisées, par accord d’entreprise ou d’établissement ou par un nouvel accord de branche, les modalités concrètes de suivi de la charge de travail, dans le respect des exigences jurisprudentielles relatives à la protection de la santé et de la sécurité des salariés.

De deux choses l’une, qui illustre parfaitement l’insécurité juridique dans laquelle se trouve aujourd’hui les conventions de forfait en jours :

- Pour les entreprises en mesure de négocier un accord collectif d’entreprise portant sur le contrôle de la charge de travail, en conformité avec la jurisprudence de la Cour de cassation, pourront alors « sécuriser » les forfaits jours comme le prévoit l’arrêté d’extension.

- En revanche, pour les entreprises qui ne sont pas en mesure de négocier un tel accord, il leur est parfaitement impossible – pour l’heure – de sécuriser les forfaits jours des cadres, qui pourront alors solliciter le paiement d’heures supplémentaires, mais aussi toutes les demandes qui peuvent en découler telles que des dommages-intérêts pour non respect des durées maximales de travail (10 heures de travail quotidien maximum + pause de 20 minutes obligatoire toutes les périodes de six heures de travail continu).

Maître Jean-Bernard BOUCHARD intervient régulièrement devant les juridictions prud’homales, aux côtés de salariés cadres soumis à une convention individuelle de forfait en jours, afin d’obtenir l’annulation de cette dernière et le paiement d’heures supplémentaires.

Et, selon la Cour de cassation, en application de la directive européenne 2003/88/CE, il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement (Cass. Soc. 13 juin 2012, n°11-10.929).

Cependant, dans un arrêt récent, la chambre sociale de la Cour de cassation est venue limiter ce principe.

En l’espèce, un salarié engagé en qualité de directeur général adjoint chargé du travail adapté a été licencié, puis a saisi la juridiction prud’homale de diverses demandes, notamment à titre de rappel de congés trimestriels pour les cadres, prévus par la convention collective applicable (convention collective nationale des établissements et services pour personnes inadaptées du 15 mars 1966).

En effet, l’article 17 de l’annexe 6 de cette convention collective prévoit l’attribution de congés, en sus des congés payés annuels.

Or, le salarié faisait grief à son employeur de ne pas avoir pris les mesures propres à lui assurer la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, au surplus, de ne pas justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

La Cour d’appel déboute le salarié de sa demande.

Mieux encore, la Cour d’appel justifiait sa décision en précisant que le salarié n’établissait pas qu’il n’avait pu prendre ses congés du fait de son employeur.

Un pourvoi en cassation a été formé par le salarié, qui soulève notamment que ce n’était pas à lui de démontrer que l’employeur était à l’origine de l’impossibilité de prise des congés payés conventionnels, mais à son employeur de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

Pour autant, la Cour de cassation ne fait pas droit à la demande du salarié, et confirme la position de la Cour d’appel.

A retenir : en matière d’indemnisation des congés payés, il convient de distinguer les congés payés issus du minimum légal, de ceux versés en sus de ce minimum.

En effet, pour les congés payés issus du minimum légal il appartient à l’employeur de prendre les mesures propres à assurer au salarié la possibilité d’exercer effectivement son droit à congé, et, en cas de contestation, de justifier qu’il a accompli à cette fin les diligences qui lui incombent légalement.

En revanche, pour les jours de congés supplémentaires prévus par une convention collective, la règle indiquée ci-avant est inversée. Ainsi, le salarié devra démontrer que l’employeur a fait obstacle à la prise de ces congés, afin d’en obtenir indemnisation. 

Arrêt : Cass. Soc. 12 mai 2015, n°13-20.349

Le règlement intérieur est un document écrit par lequel l’employeur fixe exclusivement :

(…) 3° Les règles générales et permanentes relatives à la discipline, notamment la nature et l’échelle des sanctions que peut prendre l’employeur.

Il est désormais de jurisprudence constante que l’absence de précision dans le règlement intérieur relative à la durée maximale d’une mise à pied disciplinaire rend cette dernière illicite (Cass. Soc. 26 octobre 2010, n°09-42.740).

Conseil de Prud’hommes de Paris

En l’espèce, un salarié a saisi les juridictions prud’homales en annulation de la mise à pied disciplinaire dont il a fait l’objet le 26 octobre 2010 et en paiement de sommes à titre de salaire et congés payés.

Le salarié soutenait que le règlement intérieur ne prévoyait pas de durée maximale pour les mise à pied disciplinaire, de sorte que cette dernière était illicite.

De son côté, l’employeur, soutenait que l’absence de durée maximale dans le règlement intérieur n’était pas préjudiciable puisque la convention collective de la mutualité applicable au contrat de travail prévoyait que la sanction de mise à pied peut aller jusqu’à une durée de dix jours ouvrables.

La Cour d’appel a fait droit aux arguments de l’employeur et débouté le salarié de ses demandes.

Ce dernier a donc formé un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation a rappelé qu’une mise à pied prévue par le règlement intérieur n’est licite que si ce règlement précise sa durée maximale.

Or, en l’espèce, tel n’était manifestement pas le cas, qu’importe les dispositions de la convention collective.

La Haute juridiction a donc fait droit aux demandes du salarié et cassé l’arrêt rendu par la Cour d’appel.

A retenir : pour que l’employeur puisse prononcer une mise à pied disciplinaire, il doit préalablement s’assurer que cette sanction figure dans le règlement intérieur, et que sa durée maximale y soit précisée.

Enfin, la durée maximale de la mise à pied disciplinaire ne doit pas être contraire à la convention ou un accord collectif.

Arrêt : Cass. Soc. 7 janvier 2015, n°13-15.630