Comment savoir si l’on est cadre dirigeant ou non au sein de l’entreprise ?

Cette question est particulièrement importante car, au-delà des flatteries d’un tel statut, les conséquences en matière d’application du Code du travail ne sont pas les mêmes.

En effet, aux termes du premier alinéa de l’article L. 3111-2 du Code du travail : « Les cadres dirigeants ne sont pas soumis aux dispositions des titres II et III ». Il convient dès lors de préciser que le titre II est relatif à la durée du travail, sa répartition et l’aménagement des horaires, et le titre III concerne quant à lui les repos et jours fériés.

Vous l’aurez donc compris, le temps de travail du cadre dirigeant n’a plus de limites !

A titre de simple illustration, dans une étude réalisée en 2011, par l’organisme Malakoff Médéric, 66 % des dirigeants de PME et TPE travaillent plus de 50 heures par semaine.

Quels critères retenir ?

Tout d’abord, relevons un point important. Le fait que sur votre contrat de travail ou ses avenants, vos bulletins de paie ou bien encore l’organigramme de la société vous nomme cadre-dirigeant, cela n’implique pas que vous soyez légalement sous ce régime dérogatoire du Droit du travail.

En effet, la Cour de cassation est particulièrement vigilante sur ce point, et en cas de contentieux il appartiendra à l’employeur qui prétend vous accorder le statut de cadre-dirigeant de démontrer que trois critères sont réunis :

1. Il doit vous être confiées des responsabilités dont l’importance implique une grande indépendance dans l’organisation de votre emploi du temps.
2. Vous devez être habilité à prendre des décisions de façon largement autonome.
3. Vous devez percevoir une rémunération se situant dans les niveaux les plus élevés des systèmes de rémunération pratiqués dans l’entreprise ou l’établissement.

Ces critères sont cumulatifs, c’est à dire que si un seul fait défaut alors le statut de cadre dirigeant ne peut pas vous être reconnu / imposé (rayez la mention inutile). Il ne faut donc pas confondre cadre-dirigeant et cadre supérieur disposant d’une certaine autonomie au sein de l’entreprise. Car l’un se trouve exclu des règles sur la durée du travail ce qui n’est pas le cas de l’autre.

Agir en justice pour contester le statut de cadre-dirigeant :

Contester le statut de cadre dirigeant vous permettra de formuler des demandes au titre des heures supplémentaires.

Dans un arrêt récent, la Cour de cassation s’est penchée sur la question du statut de cadre-dirigeant et sur le fait de savoir si la participation à la direction de l’entreprise serait suffisant ou si l’on doit continuer d’appliquer les trois critères cumulatifs précités.

En l’espèce, une salariée a été engagée en qualité de directrice commerciale et a saisi la juridiction prud’homale de diverses demandes notamment à titre de rappel d’heures supplémentaires, car elle estimait que l’employeur la considérait, à tort, en qualité de cadre dirigeante au sens de l’article L. 3111-2 du code du travail.

L’employeur soulignait dans cette affaire que la participation de la salariée à la direction de l’entreprise constitue un critère autonome et distinct se substituant aux trois critères légaux.

Pour la Haute juridiction, ce seul critère n’est pas suffisant, et il convient d’apprécier le statut réel du salarié en fonction des trois critères légaux rappelés ci-avant.

Arrêt : Cass. soc. 22 juin 2016, n°14-29.246

Maître Jean-Bernard BOUCHARD intervient régulièrement auprès des cadres et cadres-dirigeants tant en Conseil qu’en Contentieux devant les Tribunaux. Pour tout renseignement et prise de rendez-vous :

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schéma portage salarial

Le portage salarial est une pratique instaurée par la loi du 25 juin 2008, et se définit comme étant un ensemble de relations contractuelles entre une entreprise de portage, un personne portée (le salarié) et des entreprises clientes.

Pour la personne portée, ce système lui permet de bénéficier du régime du salariat, alors même que son employeur (la société de portage) ne lui fournit pas, habituellement, le travail, et sa rémunération lui est versée par l’entreprise cliente (cf. article L. 1251-64 du Code du travail).

A la différence du travail temporaire, dans le cadre du portage salarial on fait appel aux services de la personne portée, plus qu’à l’entreprise de portage.

Cette pratique s’est développée à l’attention des cadres qui, lors de leur départ de leur entreprise, souhaitaient poursuivre leur activité, sans nécessairement passer par le statut de travailleurs indépendants.

Dans ce contexte, la société de portage n’est là que pour faire bénéficier du statut de salarié à la personne portée, qui devait trouver par elle même ses missions.

Pour autant, ce système n’est pas sans poser de difficultés, surtout lorsque la personne portée ne trouve pas de nouvelle mission.

En l’espèce, un salarié a été engagé le 2 octobre 2006 par une société en qualité de rédacteur pour assurer des missions auprès d’une autre société pour y exercer la fonction de directeur de contenu avec le statut cadre, par le biais du mécanisme du portage salarial.

Mais le salarié a été licencié le 19 mars 2010 au motif qu’il n’avait pas respecté la clause d’objectifs de son contrat de travail, qui lui faisait obligation de conclure avant la fin de sa mission en cours une ou des missions nouvelles équivalentes à cinq jours.

Le salarié a saisi les juridictions prud’homales.

La Cour d’appel a fait droit aux demandes du salarié, au motif que le contrat de portage comporte pour l’employeur l’obligation de fournir du travail au salarié.

Dans ces conditions, la Cour d’appel  a condamné l’employeur à payer au salarié des sommes à titre de rappel de salaires, de congés payés, d’indemnité de licenciement et d’indemnité de licenciement sans cause réelle et sérieuse.

L’employeur a formé un pourvoi en cassation, car il estimait que l’économie du portage salarial repose sur le fait qu’il appartient au salarié porté de trouver des missions auprès d’entreprises clientes, de sorte que si le salarié porté est soumis au régime du salariat pour ce qui concerne sa rémunération et ses accessoires, l’entreprise de portage salarial ne saurait être tenue de lui fournir du travail.

La Cour de cassation n’a pas suivi l’argumentation de l’employeur et a confirmé l’arrêt rendu par la Cour d’appel, et rappelle que la conclusion d’un contrat de travail emporte pour l’employeur obligation de fourniture du travail.

Arrêt : Cass. soc. 4 février 2015, n° 13-25627

Or, pour qu’une telle clause de mobilité soit valable, la Cour de cassation n’a de cesse de préciser qu’« une clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application » (Cass. Soc. 24 janvier 2008, n°06-45.088).

Et, à titre de simple exemple, la Cour de cassation a annulé une clause de mobilité qui prévoyait notamment de la part du salarié son « acceptation de tout changement d’affectation géographique pour les besoins de l’entreprise » (Cass. Soc. 28 avril 2011, n°09-42.321).

Ainsi, selon la Haute juridiction, la clause de mobilité doit définir de façon précise sa zone géographique d’application, et tant son existence que sa mise en œuvre doivent être justifiées par l’intérêt légitime de l’entreprise.

Dans un arrêt récent de la Cour de cassation, la Chambre sociale a admis la validité d’une clause dont la zone géographique était l’ensemble du territoire français.

En l’espèce, un salarié a été embauché par la société Euro Cargo Rail en qualité de coordinateurs des opérations France.

Son contrat de travail prévoyait une clause de mobilité ainsi libellée : « Compte-tenu de la nature de ses fonctions, [le salarié] prend l’engagement d’accepter tout changement de lieu de travail nécessité par l’intérêt ou le fonctionnement de l’entreprise dans la limite géographique du territoire français sans que ce changement constitue une modification du contrat de travail ».

Le salarié exerçait initialement son activité à Frouard en Meurthe-et-Moselle, puis a été muté à Paris.

Suite à son refus de se rendre sur son nouveau lieu de travail, le salarié a été licencié.

La Cour d’appel de Nancy ne reconnait pas la cause réelle et sérieuse au licenciement du salarié, car la seule mention du « territoire français » ne pouvait suffire à rendre précise la clause de mobilité puisque n’excluant pas les « DOM-TOM », que cette clause ne comportait aucune précision sur sa zone géographique d’application et ne permettait pas au salarié, au moment de la signature du contrat, de savoir si elle concernait les établissements existants ou également ceux à venir.

Pour autant, la Cour de cassation n’a pas la même analyse, et a suivi l’argumentation de l’employeur, en estimant que :

la clause de mobilité définissait de façon précise sa zone géographique d’application et ne conférait pas à l’employeur le pouvoir d’en étendre unilatéralement la portée

Ainsi, une clause qui indique que le salarié prend l’engagement d’accepter tout changement de lieu de travail nécessité par l’intérêt ou le fonctionnement de l’entreprise « dans la limite géographique du territoire français » est suffisamment précise, et donc parfaitement licite.

Arrêt : Cass. Soc. 9 juillet 2014, n°13-11906

Dans le contrat de travail à temps partiel, les heures complémentaires sont celles qui peuvent être exigées par l’employeur, sous certaines conditions, au-delà de la durée prévue par le contrat.

Pour autant, comment doivent être rémunérées ces heures complémentaires ?

Pour répondre à cette question, il convient de distinguer deux situations.

D’abord les heures effectuées dans le contingent des heures complémentaires, puis les heures effectuées au-delà.

I/. Les heures effectuées dans le contingent des heures complémentaires

En préambule, il convient de rappeler qu’aux termes de l’article L.3123-14 4° du Code du travail, le contrat de travail du salarié à temps partiel doit être écrit et doit mentionner les limites dans lesquelles peuvent être accomplies des heures complémentaires au-delà de la durée fixée par le contrat.

Pour autant, l’employeur ne peut pas fixer librement les limites dans lesquelles il peut imposer au salarié à temps partiel d’effectuer des heures complémentaires.

En effet, l’article L.3123-17 du Code du travail dispose que :

Le nombre d’heures complémentaires accomplies par un salarié à temps partiel au cours d’une même semaine ou d’un même mois ou sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2 ne peut être supérieur au dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle de travail prévue dans son contrat calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2.

En d’autres termes, si votre contrat de travail prévoit une durée hebdomadaire de trente heures, vous pourrez effectuer 3 heures complémentaires par semaine (30heures x 10%).

Toutefois, il subsiste une exception à cette règle du dixième, prévue à l’article L.3123-18 du Code du travail :

Une convention ou un accord collectif de branche étendu ou une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement peut porter jusqu’au tiers de la durée stipulée au contrat la limite fixée à l’article L. 3123-17 dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires.

Lorsque vous effectuez des heures complémentaires, dans les limites rappelées ci-dessus, celles-ci vous seront rémunérées au taux horaire normal.

En revanche, pour les heures effectuées au-delà, celles-ci devront être majorées.

II/. Les heures effectuées au-delà du contingent

Les heures effectuées au-delà du contingent des heures complémentaires – et qui demeurent toujours des heures complémentaires et non supplémentaires – l’employeur a pour obligation de majorer les heures de travail effectuées par le salarié à temps partiel.

En effet, l’article L. 3123-19 du Code du travail dispose que :

Lorsque la limite dans laquelle peuvent être accomplies des heures complémentaires est portée au-delà du dixième de la durée hebdomadaire ou mensuelle fixée au contrat de travail calculée, le cas échéant, sur la période prévue par un accord collectif conclu sur le fondement de l’article L. 3122-2, chacune des heures complémentaires accomplies au-delà du dixième de cette durée donne lieu à une majoration de salaire de 25 %.

Attention, cette majoration de 25 % peut être minorée (avec une minimum fixé à 10%) par une convention ou un accord collectif :

Une convention ou un accord de branche étendu peut prévoir un taux de majoration différent, qui ne peut être inférieur à 10 %.

Dans un arrêt récent, la Chambre sociale de la Cour de cassation est venue rappeler que les dispositions rappelées ci-dessus constituent des dispositions d’ordre public auxquelles il ne peut être dérogé, ont pour objet de limiter le nombre d’heures que peut effectuer un salarié à temps partiel au-delà de la durée prévue à son contrat.

Ainsi, la Cour de cassation rappelle que toutes les heures effectuées au-delà de cette durée, qu’elles soient imposées par l’employeur ou qu’elles soient prévues par avenant au contrat de travail à temps partiel en application d’un accord collectif, sont des heures complémentaires.

En l’espèce, une salariée avait été engagée le 2 juin 2003 par l’association ADMR Pont-à-Mousson, organisme de services d’aide à domicile, en qualité d’aide à domicile, sur la base d’un contrat de travail à temps partiel de 5 heures hebdomadaires, soit 21,65 heures par mois.

Selon avenant du 26 mars 2008, la durée de travail a été portée à 17,50 heures hebdomadaires correspondant à un horaire mensualisé de 75,78 heures.

Le 2 octobre 2009, la salariée a été licenciée pour faute grave.

La salariée a contesté son licenciement devant les juridictions prud’homales, et a également reproché à son employeur une absence de rémunération formulant ainsi des demandes de rappels de salaire, d’indemnités de rupture, et de dommages-intérêts pour licenciement sans cause réelle et sérieuse ainsi que pour remise tardive de documents sociaux.

La Cour d’appel de Nancy a fait droit à la demande de la salariée, et a notamment condamné l’employeur à payer à la salariée des sommes à titre de rappel de salaire et de congés payés afférents.

L’employeur estimait quant à lui que la salariée ne pouvait prétendre à un rappel de salaire, mais seulement à des dommages-intérêts en raison du dépassement de ce contingent. Il forme donc un pourvoi en cassation.

La Chambre sociale de la Cour de cassation, dans un arrêt rendu le 2 juillet 2014, ne suit pas l’argumentation de l’employeur et en conséquence rejette le pourvoi.

Arrêt : Cass. Soc. 2 juillet 2014, n°13-15-954

Maître Jean-Bernard BOUCHARD intervient régulièrement devant les juridictions prud’homales, aux côtés de salariés soumis à un contrat de travail à temps partiel, et qui souhaitent obtenir un rappel de salaire et de congés payés afférents.

En l’espèce, un salarié a été engagé le 1er mars 1999 par la société Taramm en qualité de contrôleur, qui a soumis à sa signature le 25 janvier 2006 un avenant contractuel dans lequel il a été convenu que compte tenu de l’autonomie effective du salarié dans l’organisation de son emploi du temps et du caractère non prédéterminé de sa durée du travail, il occupera le poste de chef d’équipe fusion sur la base d’un forfait en heures sur l’année de 1767 heures.

Pour faire face à des problèmes de production, il a été décidé de la constitution au sein de l’atelier-fusion de deux équipes afin d’augmenter la plage horaire de travail. Ainsi, le salarié devait alors diriger une équipe tout en conservant sa responsabilité sur l’autre, ce qui a eu pour conséquence de modifier les horaires de travail de l’intéressé

Pour autant, le salarié, invoquant la liberté d’horaires prévue par la convention de forfait annuel en heures et la modification de son contrat de travail, a continué de se présenter à son poste de travail à 8 heures 30 malgré plusieurs lettres lui enjoignant de respecter les nouveaux horaires.

L’employeur a licencié le salarié pour faute grave le 18 février 2009, qui a saisi les juridictions prud’homales.

La Cour d’appel de Toulouse suit l’argumentation du salarié, et condamne l’employeur au titre du licenciement sans cause réelle ni sérieuse.

En effet, pour la Cour d’appel, l’avenant du 25 janvier 2006 prévoyait expressément que la durée du travail du salarié ne pouvait être prédéterminée et que celui-ci bénéficiait d’une réelle autonomie dans l’organisation de son emploi du temps, que dans ces conditions, le fait de lui imposer de respecter des horaires fixes constituait une modification du contrat de travail supposant l’accord exprès du salarié et enfin que l’employeur ne pouvait reprocher au salarié de ne pas effectuer un travail qui commence nécessairement à un horaire fixe alors qu’il avait reconnu à l’intéressé l’autonomie dans l’organisation de son emploi du temps.

L’employeur forme alors un pourvoi en cassation.

La Chambre sociale de la Cour de cassation ne suit pas l’argumentation du salarié, et en conséquence casse l’arrêt rendu par la Cour d’appel de Toulouse.

En effet, selon la Cour de cassation :

une convention individuelle de forfait annuel en heures n’instaure pas au profit du salarié un droit à la libre fixation de ses horaires de travail indépendamment de toute contrainte liée à l’horaire collectif fixé par l’employeur dans l’exercice de son pouvoir de direction.

Dans ces conditions, lorsqu’un salarié cadre a signé une convention de forfait annuel en heures, il est contraint de respecter les heures de travail fixées par son employeur. Le salarié ne peut fixer librement ses horaires de travail, même s’il s’agit de salariés qui disposent d’une réelle autonomie dans l’organisation de leur emploi du temps, condition sine qua non à la signature d’une telle convention (article L.3121-42 du Code du travail).

Arrêt : Cass. Soc. 2 juillet 2014, n°13-11.904

Dans un arrêt récent de la Cour de cassation, cette dernière est venue préciser qu’un accord de branche ne peut pas prévoir que, faute d’accord d’entreprise, les modalités d’exécution des forfaits annuels en jours peuvent résulter d’une concertation entre employeur et salarié.

Article 151 TFUE – Politique sociale de l’Union européenne

Pour rappel, la Convention de forfait en jours est un dispositif légal, mis en place par la loi n ° 2000-37 du 19 janvier 2000 sur les 35 heures, dite loi Aubry II, qui a inauguré, pour les cadres qui n’entrent ni dans la catégorie des cadres dirigeants ni dans celle des cadres astreints à l’horaire collectif de travail, un nouveau mode de décompte du temps de travail en ce sens qu’ils pouvaient être soumis à un forfait en jours travaillés à l’année dès lors qu’un accord collectif étendu ou un accord d’entreprise ou d’établissement en permettait la mise en œuvre et à condition qu’une convention individuelle conclue avec le cadre concerné constate l’acceptation de ce dernier. La loi n ° 2005-882 du 2 août 2005 a élargi ce dispositif aux salariés non cadres qui disposent d’une autonomie dans l’organisation de leur temps de travail et la loi n ° 2008-789 du 20 août 2008, si elle n’y a pas apporté de modification substantielle, a admis à certaines conditions un dépassement du nombre limite de jours travaillés dans l’année, fixé à 218 jours.

En l’espèce, une salariée a été engagée le 4 décembre 2006 par la société Le Cercle des aînés, qui exploite un établissement pour adultes dépendants, en qualité d’infirmière diplômée d’Etat. Selon avenant du 1er octobre 2007, la salariée a été promue infirmière coordinatrice avec le statut cadre, et a signé d’un commun accord une Convention de forfait.

Par la suite, la salariée a été licenciée pour faute grave le 13 mai 2010, et a saisi la juridiction prud’homale de diverses demandes, notamment au titre des heures supplémentaires.

La Cour d’appel déboute la salariée de ses demandes, estimant que la possibilité de conclure une telle convention de forfait est expressément stipulée par l’article 7-3 de l’accord de branche du 27 janvier 2000 dont l’alinéa 2 précise qu’elle peut résulter d’une concertation avec les cadres concernés à défaut d’accord d’entreprise ou d’établissement, de sorte que la convention de forfait ainsi conclue d’un commun accord le 1er octobre 2007 et strictement appliquée de part et d’autre est donc parfaitement régulière et oblige l’une et l’autre partie dont le contrat fait loi.

La salariée forme alors un pourvoi en cassation.

La Cour de cassation précise en premier lieu que le droit à la santé et au repos est au nombre des exigences constitutionnelles.

Puis, indique qu’il appartient à la Cour d’appel de constater l’existence d’un accord d’entreprise ou d’établissement organisant les modalités de mise en place de la convention de forfait en jours et dont les stipulations assurent la garantie du respect des durées maximales de travail ainsi que des repos, journaliers et hebdomadaires.

Or, en l’espèce, il n’y avait ni accord d’entreprise ni accord d’établissement organisant la mise en place de la Convention de forfait en jours, mais seulement une concertation entre l’employeur et la salariée.

Dès lors, la salariée ne pouvait pas conclure de Convention de forfait en jours.

Dans ces conditions, la Cour de cassation a suivi l’argumentation de la salariée et a cassé l’arrêt rendu par la Cour d’appel.

A titre d’information, dans cette espèce, la salariée faisait grief à son employeur de l’avoir contraint à effectuer un nombre d’heures de travail extrêmement important en raison d’astreintes nocturnes, de travail le week-end et les jours fériés, et sollicitait le paiement de l’ensemble de ces heures.

Pour rappel, lorsque la convention de forfait en jours est annulée, c’est le régime légal du temps de travail qui doit s’appliquer, soit celui des trente-cinq heures hebdomadaires, et toute heure effectuée au-delà doit être rémunérée comme une heure supplémentaire.

Arrêt : Cass. soc. 28 mai 2014, n°13-13.947

Maître Jean-Bernard BOUCHARD intervient régulièrement devant les juridictions prud’homales, aux côtés de salariés cadres soumis à une convention individuelle de forfait en jours, afin d’obtenir l’annulation de cette dernière et le paiement d’heures supplémentaires.

Ainsi, selon la Cour de cassation, un salarié au forfait jours transféré dans une autre entreprise ne demeure soumis à la convention que si, dans cette entreprise, un accord collectif autorise ce type de forfait.

Rappelons qu’aux termes de l’article L.3121-39 du Code du travail :

La conclusion de conventions individuelles de forfait, en heures ou en jours, sur l’année est prévue par un accord collectif d’entreprise ou d’établissement ou, à défaut, par une convention ou un accord de branche.

Code du travail – convention de forfait

En l’espèce, un salarié a été engagé le 21 juillet 2003 en qualité de directeur d’agence, étant précisé que son contrat de travail comportait une convention de forfait en jours. Par la suite, la société qui l’employait a créé une filiale, et le contrat de travail du salarié a été transféré dans cette filiale à compter du 1er juillet 2005.

Le salarié ayant fait l’objet par la suite d’un licenciement, a saisi les juridictions prud’homales, afin que son employeur soit condamné à lui verser diverses sommes à titre de rappels d’heures supplémentaires, outre les congés-payés afférents au titre des années 2003 à 2007.

La Cour d’appel a rejeté l’argumentation du salarié et l’a débouté de ses demandes de rappels d’heures supplémentaires, car elle estimait que le contrat de travail de ce dernier n’a pas été modifié lors de son transfert dans la société filiale, de sorte qu’il est resté soumis au forfait jours prévu initialement à son contrat de travail.

La Cour de cassation rejette l’analyse de la Cour d’appel, au motif que la conclusion de conventions de forfait doit être prévue par une convention ou un accord collectif de travail étendu ou par une convention ou un accord d’entreprise ou d’établissement.

Or, en l’espèce, le contrat de travail qui prévoyait une convention de forfait était ainsi rédigé :  » Monsieur X. travaillera selon un forfait défini en jours de travail par an, en application et dans les conditions de l’accord d’entreprise dont il a reçu copie ».

Dès lors, il résultait qu’en cas de mutation dans une autre société, fût-elle une filiale de l’employeur, l’accord d’entreprise n’était plus applicable au contrat de travail, et qu’en conséquence, par l’effet de l’article L.3121-40 alors applicable (aujourd’hui codifié à l’article L.3121-39), le forfait jour était devenu caduc.